1 de jun. de 2021

ODP News | 01.06.2021 | Edição n. 14

Notícias, Jurisprudências, Projetos de Lei e o Termômetro da Semana

Notícias

STF Reconhece a Repercussão Geral dos Limites para a Decretação da Quebra de Sigilo de Dados Telemáticos em Procedimentos Penais em Relação a Pessoas Indeterminadas

Em julgamento virtual finalizado no dia 27 de maio, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, reconheceu a existência de repercussão geral de julgamento envolvendo os limites para a decretação judicial da quebra de sigilo de dados telemáticos, no âmbito de procedimentos penais, em relação a pessoas indeterminadas (Tema 1148).

Na origem, em investigação envolvendo a morte da vereadora Marielle Franco, o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro requereu acesso (i) a geolocalização de todos os usuários que estavam nos arredores do pedágio da Transolímpica, na Zona Oeste do Rio de Janeiro, na noite de 2 de dezembro de 2018; e (ii) a todos os usuários que fizeram buscas no Google contendo as palavras-chave "Marielle Franco", "vereadora Marielle", "agenda Marielle", "agenda vereadora Marielle", "Casa das Pretas", "Rua dos Inválidos 122" e "Rua dos Inválidos” na semana anterior ao crime.

Não se desconhece a necessidade de combate aos crimes graves como ocorre com o caso Marielle, contudo, a questão deve ser analisada com a cautela necessária para a garantia da proteção dos dados pessoais e preservação dos princípios da intimidade e vida privada (artigo 5º, X, da CF). Nesse sentido, a Relatora Ministra Rosa Weber destacou que a Corte está prestes a enfrentar um “dos maiores desafios contemporâneos à proteção da privacidade em conflito com os imperativos de segurança nacional e da eficiência do Estado”.

A generalidade dos requerimentos formulados pelo Parquet possibilitaria o acesso a dados pessoais de milhares de pessoas que não estão relacionadas à investigação, o que corresponderia a verdadeira quebra de sigilo de dados indiscriminada. Não é raro o recebimento de ordens judiciais com caráter genérico por provedores de conexão e provedores de aplicação de internet, de modo que o reconhecimento da repercussão geral da matéria é extremamente relevante para a fixação de limites que devem ser observados em casos semelhantes envolvendo a quebra de sigilo de dados telemáticos, a fim de atender os requisitos mínimos exigidos pela Constituição Federal e pela Lei Federal 12.965/2014 (Marco Civil da Internet).

Jurisprudências

Inovação Investigativa de Substituição de Chip do Investigado pela Autoridade Policial é Considerada Medida Ilegal pelo Superior Tribunal de Justiça

A 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento no sentido de declarar ilegal a medida investigativa de substituir o chip do investigado por um chip da polícia, inovação investigativa que permite que o investigador participe de conversas, interaja com demais interlocutores investigados e gerencie mensagens, sem consentimento do investigado portador do telefone.

Em sede de recurso do Ministério Público, que apontava que a medida judicial permitiria aos investigadores obter em tempo real os dados enviados aos telefones dos investigados, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça entendeu que tal medida investigativa é ilegal por não estar prevista na Constituição Federal ou na Lei Federal nº 9.296/1996, que regulamenta a medida de interceptação telefônica. Assim, foram mantidos os termos da decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, para invalidar a decisão de 1º grau que determinava que a operadora de telefonia redirecionasse temporariamente chamadas e mensagens dirigidas a chips de celulares dos investigados para chips de telefone sob controle da polícia.

O voto da Relatora Ministra Laurita Vaz ressaltou que a troca de chips resulta na inaugural possibilidade de envio e exclusão de mensagens de Whatsapp por terminais policiais, em razão da própria característica do serviço, feito por meio de encriptação ponta a ponta, sem que fossem registrados vestígios para recuperação de dados para fins de produção probatória em sede de ação penal, ultrapassando limites constitucionais de ampla defesa e contraditório.

Em acertada ressalva à hipótese de exceção à garantia constitucional da inviolabilidade das comunicações por meio de obtenção de conversas já registradas em aplicativo de mensagens instantâneas ou do acesso autorizado a conversas realizadas por e-mail, o entendimento firmado na Corte Superior é de que interceptação telefônica e telemática só pode ser autorizada nos estritos limites da lei, não se admitindo a ampliação ou a criação de procedimento investigatório sem previsão legal, como é o caso da inovação investigativa de troca de chips pela polícia.

Uso da Colaboração Premiada em Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa será Decidido pelo Supremo Tribunal Federal

Julgado: ARE 1.175.650

Está pautado para o próximo dia 02 de junho o julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, para discutir a extensão dos efeitos da colaboração premiada, instituto do direito penal, para o âmbito da improbidade administrativa.

Segundo justificado pelo Parquet do caso discutido, apesar de não haver previsão expressa, a utilização dos acordos de cooperação com as investigações é consentânea com os princípios da equidade e de igualdade jurídica. Assim, o direito administrativo ordenador poderia admitir a regra excepcional do direito penal, quando o órgão jurisdicional, com fundamento no seu livre convencimento, reconhece a contribuição efetiva do investigado para o deslinde da investigação.

O juízo de primeiro grau, concordando com o parecer ministerial reconheceu a possibilidade de extensão dos efeitos da colaboração premiada para a seara administrativa. Assim, foi interposto Recurso Extraordinário sustentando que o julgado do Tribunal de Justiça do Paraná violou o princípio da legalidade, uma vez que haveria norma expressa no ordenamento proibindo transações, acordos e conciliações no contexto da ação de improbidade.

O Ministro Alexandre de Moraes ressaltou a relevância dos temas discutidos, que envolvem: (i) potencial ofensa ao princípio da legalidade, uma vez que não há autorização legal e há vedação normativa à realização de transação pela LIA; (ii) limites à disponibilidade de bens de interesse público; (iii) efeitos de eventual colaboração premiada realizada pelo Ministério Público em relação a demais ações de improbidade ajuizadas pelos mesmos fatos.

O julgamento será relevante para ajustar a atuação Ministerial e dos demais órgãos sobre o tema. Importante destacar que o direito administrativo sancionador tem admitido a implementação do direito negocial, seja com o acordo de leniência para as pessoas jurídicas, seja com o Acordo de Não Persecução Cível, no âmbito das ações de improbidade.

Projetos de Lei

Crimes Cibernéticos: Alterações Legislativas

Avelar Advogados preparou um informativo com as principais alterações penais nos crimes cibernéticos. Confira aqui.

Projetos de Lei da Semana

O Observatório do Direito Penal acompanha semanalmente todos os Projetos de Lei elaborados pela Câmara dos Deputados e Senado Federal, relacionados a temas de Direito Penal e Processo Penal. Confira aqui.

Avelar Advogados na Mídia

Na Semana do Meio Ambiente, Avelar Advogados preparou uma coletânea de análises sobre jurisprudências relacionadas a crimes ambientais. Acompanhe as publicações no site entre os dias 1 e 5 de junho.

Termômetro da Semana

O acordo de colaboração premiada celebrado entre o ex-Governador do Estado do Rio de Janeiro, Sérgio Cabral, e a Polícia Federal sempre esteve envolto em controvérsias, tanto na insuficiência probatória das alegações do colaborador, assim como a validade do acordo homologado sem a anuência do Ministério Público Federal e da Procuradoria Geral da República.

Nesse contexto, a PGR interpôs agravo regimental requerendo que fosse, em sede preliminar, tornada sem efeito a decisão homologatória do acordo e, no mérito, fosse reformada referida decisão.

Segundo alegado (i) o acordo de colaboração premiada é ilegal, uma vez que o colaborador teria violado os deveres anexos ao acordo, ligados à boa-fé objetiva, uma vez que permanecia a ocultar bens e valores oriundos de infrações penais por ele cometidas; e (ii) mostra-se necessária a revisão do entendimento fixado na ADI 5.508/DF, na medida em que, a partir de tal decisão, teriam ocorrido distorções, permitindo que investigados colocassem o Ministério Público e a Polícia em posições antagônicas para obter condições mais vantajosas nesse tipo de ajuste.

O julgamento virtual do recurso ministerial pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal iniciado no último dia 21 de maio e finalizado no dia 29 de maio foi marcado por posicionamentos divergentes dos Ministros sobre a questão suscitada, prevalecendo o voto do Ministro Gilmar Mendes, que deu provimento ao agravo regimental para reformar a decisão homologatória do acordo. Após ser instado pela PGR para se manifestar sobre o agravo regimental interposto, por ocasião de representação da Polícia Federal para instauração de inquéritos policiais com base nas alegações do colaborador, o Ministro Edson Fachin levou a questão para apreciação do Plenário da Corte.

Em seu voto, que foi no sentido de acolher questão preliminar posta, para tornar sem efeito a decisão homologatória e seus efeitos, ante a desconformidade manifestada pelo Parquet, o Ministro consignou que diante da atividade privativa do Ministério Público para promover a persecução penal, não poderia prevalecer o acordo que foi celebrado com a discordância do órgão acusador que entendeu pela não realização da avença, sob pena de a Autoridade Policial estar realizando um juízo revisional do posicionamento ministerial, não cabendo ainda “à autoridade policial a formação de juízo acusatório, pressuposto material inafastável da celebração do acordo de colaboração premiada e da estipulação das cláusulas negociais”.

Entretanto, o Ministro ponderou que a participação da Polícia nas tratativas atenderia ao requisito de interesse público do acordo, sendo vedada apenas a celebração exclusiva por ela. Caso fosse superada a preliminar, votou para que no mérito o recurso não fosse provido, uma vez que os fatos objeto do acordo não abarcariam todos os procedimentos criminais aos quais o colaborador já responde, sendo insuficiente “a invocação de fatos delituosos atribuídos ao colaborador em ações penais já ajuizadas, mas desprovidas da respectiva prestação jurisdicional definitiva, como fatores impeditivos à homologação da avença”, sob pena de violação da presunção de inocência. Ainda, não teria a Procuradoria da República se desincumbido do ônus de desconstituir a presunção de boa-fé à atuação do colaborador no curso das tratativas. Acompanharam o relator no voto, somente com relação à questão preliminar, os Ministros Luiz Fux e Dias Toffoli.

O Ministro Gilmar Mendes votou pelo provimento do agravo regimental, sendo acompanhado pelos Ministros Alexandre de Moraes e Nunes Marques. O Ministro ressaltou (i) o cabimento do agravo regimental, inclusive, propondo que a homologação de acordos de colaboração premiada de competência de apreciação do Supremo Tribunal Federal seja levado à análise do Plenário, considerando as recorrentes impugnações e pedidos de rescisão já apresentados em casos diversos; (ii) a necessidade de anuência do Ministério Público em caso de acordo firmado pela Autoridade Policial; (iii) especificamente nos casos em que há Autoridade com foro por prerrogativa de função, a concordância ministerial ao acordo é indispensável, tendo em vista que até mesmo para a abertura de investigações policiais é necessária a autorização da Corte, destacando que “a própria estrutura do inquérito judicial no STF impede que, como regra, acordos de colaboração premiada e investigações sejam iniciadas em dissonância com a manifestação do Procuradoria-Geral da República”.

Adentrando-se ao mérito, o Ministro votou pelo provimento do recurso, uma vez que o acordo não atenderia os padrões mínimos de legalidade e interesse público. Para tanto, foram levantadas as seguintes questões: (i) observância ao princípio da proporcionalidade nos limites da aplicação do instituto, porque a injustiça do crime delatado deve superar a proporção da injustiça cometida pelo próprio delator, pois essa seria a principal forma de garantir-se a proporcionalidade na aplicação da pena; (ii) os interesses da sociedade são claramente violados ao se homologar acordos ilegais de colaboração premiada; (iii) presumir o interesse do colaborador em produzir ou alcançar provas forjadas é um dever constitucional do juiz; (iv) ao mesmo tempo em que não deve aprofundar-se no mérito, a decisão homologatória precisa realizar uma análise adequada do acordo formalizado; (v) considerando que o Código de Processo Civil, nos termos do art. 966, § 4º, permite o reconhecimento superveniente de ilegalidades aptas à anulação do negócio jurídico, em caso de manifesta ilegalidade é possível a anulação do acordo mesmo após sua homologação; (vi) o objeto genérico da cláusula sobre os “novos fatos” a serem apresentados pelo colaborador após a homologação inviabiliza o devido controle da eficácia do acordo por ocasião do sentenciamento; (vii) a apresentação de novos fatos demandaria a elaboração de aditivo contratual, o que depende de nova homologação judicial; (viii) tendo em vista que o Ministério Público apontou a omissão de fatos criminais relevantes e que já eram de conhecimento do delator e ocultação de valores obtidos em razão dos crimes, há ausência de potencial efetividade na colaboração e, consequentemente, de interesse público, o que afastaria o cabimento do acordo.

Além disso, o Ministro também apontou a ineficácia dos elementos probatórios do acordo após a sua anulação. Isso porque, teriam sido empreendidas investigações contra Autoridades com foro por prerrogativa de função, em especial Ministro do próprio STF, sem a prévia autorização do Tribunal, o que usurparia a competência da Corte. Assim, o Ministro entendeu estarem presentes os indícios do delito de abuso de autoridade pelo Delegado de Polícia condutor das investigações – com a participação do colaborador –, o qual estaria “familiarizado com as regras de competência dos Tribunais e dos processos contra autoridades com foro por prerrogativa de função”, não sendo crível a alegação de divergência de interpretação legal ou erro escusável capaz de afastar a incidência de crime. Do mesmo modo, haveria indícios da prática do crime de violação do sigilo profissional, uma vez que foram veiculadas notícias na mídia a respeito de instauração de inquérito policial para apuração de fatos envolvendo Ministro do Tribunal, decorrentes das alegações do ora colaborador. Diante disso, o Ministro sugeriu fosse comunicada a Procuradoria Geral da República sobre tais condutas, para avaliar eventual instauração de inquérito policial.

O Ministro Ricardo Lewandowski, apesar de acolher a preliminar levantada pelo Ministro Edson Fachin, abriu divergência para, analisando o mérito, dar provimento ao recurso, considerando que (i) a decisão homologatória não constitui caráter de imutabilidade das cláusulas e condições do acordo; (ii) a cláusula que prevê a possibilidade de o colaborador apresentar novos fatos após a homologação do acordo constitui em violação à obrigatoriedade legal de integral narrativa dos fatos delituosos.

Os Ministros Marco Aurélio, Luis Roberto Barroso, Rosa Weber e Carmen Lúcia votaram pelo não acolhimento da preliminar e negar provimento ao agravo regimental da Procuradoria Geral da República, apontando, em síntese: (i) a legitimidade da Autoridade Policial para celebrar acordos de colaboração premiada já teria sido confirmada, por ocasião do julgamento da ADI nº 5.508-DF; (ii) a decisão que homologa o acordo não é de cognição exauriente, prestando apenas a observar a legalidade, voluntariedade e cumprimento dos requisitos do instituto; (iii) a eficácia e validade das alegações do colaborador serão apreciadas pelo Órgão julgador competente, no momento da prolação da sentença.

O voto divergente do Ministro Gilmar Mendes, prevalecente no presente caso, representa importante delimitação à homologação de acordos de colaboração premiada. A discussão realizada traz clareza a pontos que ficaram intrincados no julgamento da ADI nº 5.508-DF, a respeito do papel da Autoridade Policial nos acordos de colaboração premiada. Considerando que ao Ministério Público incumbe a titularidade da ação penal, o controle externo da atividade policial, não cabe à Autoridade Policial, em franco dissenso ao entendimento ministerial celebrar acordo de colaboração premiada. Ademais, não se mostra crível a Autoridade Policial transacionar benefícios e condições, quando nem sequer há a participação do responsável pela opnio delicti. No caso concreto, a ausência de concordância e participação ministerial se mostra ainda mais temerária, considerando que Autoridades com foro por prerrogativa de função – em especial Ministros do STF e STJ - foram objeto de delação, sendo instaurados inquéritos policiais para suas investigações sem o pedido do Procurador Geral da República e autorização da Corte.

Apesar da decisão não possuir efeito erga omnes, ela reforça a necessidade de o Magistrado atentar-se às cláusulas e condições estabelecidas, a fim de não autorizar colaborações premiadas ilegais, desprovidas de interesse público, que visam tão somente acalentar o interesse do colaborador em melhorar a sua situação jurídica. Como muito bem ressaltado pelo Ministro, tem sido observada a celebração de acordos que culminam da instauração de diversos procedimentos investigatórios que ao final são arquivados. No entanto, os efeitos por eles causados nas pessoas mencionadas nas alegações configuram constrangimentos irreversíveis. Ou seja, não há a efetiva contribuição que se é esperada pelo instituto. Por essa razão, a preocupação externada com relação à necessidade de apreciação do acordo, para possível convalidação, ao Plenário da Corte se mostra totalmente razoável.

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