ODP News | 18.11.2021 | Edição n. 22

Notícias, Jurisprudências, Projetos de Lei e o Termômetro da Semana

Notícias

STF Declara Incompetência do Juiz Marcelo Bretas e Ataca Fishing Expedition

Em recente julgamento da Reclamação n.º 43.479, a 2° Turma do Supremo Tribunal Federal declarou, por maioria de votos, a incompetência da 7° Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro para julgar processo que envolve a FECOMERCIO/RJ, além de anular 75 (setenta e cinco) buscas e apreensões realizadas por determinação do juiz Marcelo Bretas em endereços ligados a advogados.

A Reclamação Constitucional foi ajuizada pela Ordem dos Advogados do Brasil e foi julgada procedente para declarar, entre outros pontos: (i) a incompetência da Justiça Federal para processar e julgar crimes envolvendo valores desviados das entidades do “sistema S”; (ii) a ilegalidade no bloqueio cautelar de bens dos advogados para futura reparação de danos morais coletivos; e (iii) a ilegalidade das amplas e inespecíficas medidas de busca e apreensão deflagradas contra os advogados denunciados, em evidente tática de fishing expedition e com violação às prerrogativas da advocacia, além do cumprimento da medida na residência de Desembargadores Federais, em violação à competência do Superior Tribunal de Justiça.

O Fishing Expedition, também chamado de “loteria probatória”, compreende uma investigação demasiadamente extensa, sem seguir um objetivo declarado, em busca de provas relativas a fatos não investigados. No caso concreto, o Fishing Expedition restou caracterizado pela existência de fundadas suspeitas de manipulação dos termos do acordo de colaboração premiada celebrado entre o ex-Presidente da FECOMERCIO e o Ministério Público Federal/RJ, com o objetivo de ampliar a investigação ad infinitum.

Nesse sentido, segundo entendimento do Ministro Relator Gilmar Mendes, as buscas e apreensões ligadas a advogados, além de configurarem ampla e indiscriminada devassa da privacidade, não observaram os requisitos legais nem às prerrogativas da advocacia e tiveram nítido objetivo de “pescar” provas contra os denunciados e possíveis novos investigados, em violação ao artigo 5º, XI e LIV, da Constituição Federal.

A decisão é paradigmática e de suma importância em um momento histórico marcado por diversos episódios de buscas por condenações a qualquer custo por parte do órgão acusador e até mesmo de juízes, em evidente estratégia de lawfare, colocando em risco direitos e garantias fundamentais dos envolvidos.

Jurisprudências

TJSP Considera Complexa Questão Tributária para Absolver Empresário de Crime Contra a Ordem Tributária

No último dia 31 de agosto, a 12ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo absolveu empresários de Cervejaria da acusação de suposta prática de sonegação fiscal, considerando a existência de razoável divergência jurídica quanto ao pagamento do tributo, bem como as orientações que foram repassadas pelos departamentos jurídico e fiscal da empresa.

No caso, os empresários foram acusados pelo não pagamento de ICMS sobre mercadorias bonificadas, no valor total de R$ 694.000,00 (seiscentos e noventa e quatro mil reais), de modo que haviam sido condenados em primeira instância a pena de três anos e quatro meses de reclusão.

De acordo com o entendimento do TJSP, a conduta é atípica, uma vez que não houve a intenção dos empresários em fraudar o Fisco, tendo em vista que apenas seguiram as orientações dos advogados. Isso porque, à época dos fatos, a questão era controvertida e não estava pacificada na jurisprudência, motivo pelo qual receberam a orientação de não realizar o pagamento do ICMS referentes às mercadorias dadas em bonificação, com amparo na decisão proferida no REsp nº 1.111.159/SP pelo Superior Tribunal de Justiça.

Como bem pontuado pelo Desembargador Relator Heitor Donizete de Oliveira “a complexa questão tributária deve ser resolvida por outros ramos do direito, que não o Direito Penal, que deve ser a ultima ratio”. Dessa forma, a decisão está em consonância com a confiabilidade que deve partir das decisões emanadas pelos Tribunais Superiores e com o princípio da fragmentariedade do Direito Penal.

Projetos de Lei

Projetos de Lei em Tramitação Decorrentes da CPI da Pandemia

PLs (i) 3825/21; (ii) 3817/21; (iii) 3816/21; (iv) 3815/21; e (v) 3813/21


Na última semana do mês de outubro foram identificados 5 (cinco) novos Projetos de Lei elaborados pelo Senado Federal, decorrentes da Comissão Parlamentar de Inquérito da Pandemia.

Em síntese, o Projeto de Lei n.º 3.825/2021 faz alterações na Lei nº 1.079/50, a qual define os crimes de responsabilidade, para dispor sobre a obrigação de se analisar, no prazo indicado, a denúncia por crime de responsabilidade do Presidente e do Vice-Presidente da República, de Ministros de Estado, de Ministros do Supremo Tribunal Federal e do Procurador-Geral da República.

Já o Projeto de Lei n.º 3.817/21 dispõe sobre o crime de genocídio, define crimes contra a humanidade, crimes de guerra, contra a administração da justiça e sobre o Tribunal Penal Internacional. O Projeto de Lei n.º 3.816/21, por sua vez, traz a definição e punição para o crime de extermínio, o qual é caracterizado por condutas que tenham a intenção ou assumam o risco de destruir parte inespecífica da população.

O Projeto de Lei n.º 3.815/21 tem como foco principal a alteração do Código Penal para incluir qualificadoras nos crimes contra Administração Pública, quando praticados em situação de calamidade pública ou de emergência em saúde pública de importância nacional.

Por fim, o Projeto de Lei n.º 3.813/21 pretende alterar o Código Penal e de Processo Penal para criminalizar a criação e divulgação de notícias falsas (fake news) em casos relacionados à saúde púbica.

Percebe-se, com a observação dos referidos projetos de lei, a criação de um rol abrangente de normas incriminadoras, na tentativa de dar uma resposta aos danos causados pela pandemia. Contudo, importante se atentar para a existência de um possível excesso legislativo, tendo em vista que a criação de leis casuísticas como forma de solucionar problemas momentâneos pode levar a criação de leis precipitadas e desnecessárias, sem a profunda reflexão que deve amparar a função legislativa.


Projetos de Lei da Semana

O Observatório do Direito Penal acompanha semanalmente todos os Projetos de Lei elaborados pela Câmara dos Deputados e Senado Federal, relacionados a temas de Direito Penal e Processo Penal. Confira aqui.


Avelar Advogados na Mídia


ConJur publica matéria sobre decisão do TJ-PA favorável à defesa realizada por Leonardo Magalhães Avelar sobre transferência de linha telefônica para chip em poder de autoridade policial. Leia a matéria.


Termômetro da Semana


Nos últimos dias 25 e 26 de outubro, o Supremo Tribunal Federal realizou audiência pública, realizada no âmbito das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305, de Relatoria do Ministro Luiz Fux, para discutir alguns temas polêmicos previstos no Pacote Anticrime (Lei n.º 13.964/2019), dentre eles, o juiz das garantias, acordo de não persecução penal (ANPP) e procedimentos de arquivamento de investigações criminais.

Ao todo, 51 entidades e 17 atores institucionais, entre representantes do Executivo, do Judiciário e do Legislativo, membros do Ministério Público, da Defensoria Pública, da advocacia e de entidades da sociedade civil, participaram da audiência, contribuindo com argumentos técnicos e jurídicos favoráveis e contrários aos temas.

Com relação ao juiz das garantias, cuja implantação está suspensa em virtude da concessão parcial de liminar no bojo das referidas ADIs, destacaram-se alguns posicionamentos. Para o Conselheiro do CNJ, Mário Augusto Figueiredo de Lacerda Guerreiro, o juiz das garantias é uma violação à organização do Poder Judiciário e à autonomia financeira dos Tribunais.

Outro ponto bastante questionado foram os gastos para a criação do juiz das garantias em âmbito nacional, que envolvem aumento de funcionários, instalações físicas e tecnologia. Além disso, foram considerados como entraves as desigualdades regionais entre os Estados da Federação, bem como a repartição de funções entre Polícia, Ministério Público e Judiciário, destacando-se a existência de um descolamento entre a medida e a capacidade de sua aplicação concreta à realidade brasileira.

Por sua vez, em defesa da implementação do juiz das garantias, o representante da OAB, Gustavo Badaró, destacou a importância da medida como avanço constitucional no Processo Penal Brasileiro, essencial para que se assegure a imparcialidade do julgador. No mesmo sentido, o representante do Colégio Nacional dos Defensores Públicos destacou a implementação do juiz das garantias como marco civilizatório no Processo Penal Brasileiro. Ainda, o IBCCRIM apontou a legitimidade da norma, produzida de forma regular pelo processo legislativo, e essencial para incrementar a qualidade da justiça criminal e garantir a legitimidade do dever de punir estatal.

A qualidade das exposições e a quantidade de interessados indica a relevância do tema. O juiz das garantias foi criado diante da necessidade de controle da legalidade das investigações criminais e sua atuação deve se destinar para alavancar a constitucionalidade da fase pré-processual, na qual os investigados carecem de garantias individuais. Fica evidente o interesse dos membros da advocacia, da Defensoria Pública e de entidades voltadas ao estudo do Processo Penal pela implementação da medida e, por outro lado, a resistência dos órgãos de acusação e julgamento.

Embora a discussão tenha pontos controversos, não é possível que alegações de dificuldades técnicas e operacionais inviabilizem medida garantidora dos direitos fundamentais, sendo necessária a atuação conjunta e coordenada dos órgãos e atores envolvidos para que haja a implementação do juiz das garantias.