Radar STJ - Informativo 892
- 19 de jun.
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Terceira Seção
I – Recurso Especial nº 2.094.362/SP – Rel. Min. Marluce Caldas |
Palavras-Chave: Apropriação Indébita Previdenciária/Sonegação de contribuição previdenciária/Impossibilidade de continuidade delitiva
Tese fixada: Tema 1353 - É inviável reconhecer a continuidade delitiva entre os delitos de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do Código Penal) e de sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A do Código Penal), por se tratarem de espécies diversas que descrevem condutas típicas distintas, embora sejam do mesmo gênero.
Destaques: A questão submetida ao rito dos recursos repetitivos cinge-se a saber se é possível reconhecer a continuidade delitiva entre os delitos de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do Código Penal) e sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A do Código Penal). De início, cabe destacar que o crime continuado, enquanto ficção jurídica criada pelo legislador por opção de política criminal, compreende exceção à regra do concurso material, prevista na Parte Geral do Código Penal. Consoante o disposto no art. 71 do CP, para o reconhecimento do crime continuado exige-se, de forma cumulativa, pluralidade de crimes da mesma espécie; mesma forma de execução (modus operandi); unidade de desígnios ou finalidade; ligação temporal e espacial próxima, resultando na cumulação progressiva da pena, julgando-se os crimes em conjunto como se fossem um só, mas aumentando a pena final. Todavia, os crimes em análise revestem-se de naturezas jurídicas distintas, o que inviabiliza a incidência da continuidade delitiva. A apropriação indébita previdenciária caracteriza-se pela retenção indevida dos valores descontados dos empregados, com posterior apropriação, enquanto a sonegação de contribuição previdenciária consiste na ocultação, fraude ou omissão para deixar de recolher as contribuições sociais devidas pelo agente. No que tange ao bem jurídico protegido, a apropriação indébita previdenciária protege o patrimônio alheio, especificamente os valores descontados dos empregados que devem ser repassados ao INSS, enquanto que a sonegação de contribuição previdenciária protege a ordem tributária e a seguridade social, buscando prevenir fraudes e evitar a evasão fiscal, o que repercute, inclusive, na presença de elemento subjetivo diferente para cada um dos delitos. E, justamente, por haver essa distinção na identificação do seu objeto material e do elemento subjetivo, ainda que o legislador comine a mesma pena para ambos os tipos penais e que o Superior Tribunal de Justiça reconheça a prescindibilidade do dolo específico para esses tipos penais, não se deve admitir a possibilidade de continuidade delitiva entre esses. Demais disso, além de estarem localizados em partes diversas do Código Penal, a despeito de ambos os tipos penais prescreverem condutas relacionadas à evasão fiscal e à violação do patrimônio público da União, constata-se a diferença de tratamento jurídico no fato de que, no delito de apropriação indébita previdenciária, pelo agente dispor dos valores que recolheu dos contribuintes, o legislador acabou por impor maior rigor para a extinção de sua punibilidade no que versa sobre prazos para prescrição e condições para o perdão judicial, ao contrário do previsto para o delito de sonegação de contribuição previdenciária, em que essa pode ser reconhecida mediante condições específicas, inclusive pelo pagamento da dívida. Assim, embora esses crimes sejam do mesmo gênero, compreendem espécies distintas ao descreverem condutas completamente diversas. Por essa razão, ambas as Turmas Criminais do Superior Tribunal de Justiça consolidaram o entendimento no sentido de refutar a aplicação da continuidade delitiva aos referidos delitos e reconhecer que deve incidir a regra do concurso material. Do exposto, fixa-se a seguinte tese do Tema Repetitivo 1353/STJ: É inviável reconhecer a continuidade delitiva entre os delitos de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do Código Penal) e de sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A do Código Penal), por se tratarem de espécies diversas que descrevem condutas típicas distintas, embora sejam do mesmo gênero. |
II – Recurso Especial nº 2.073.971/SP – Rel. Min. Marluce Caldas |
Palavras-Chave: Execução Penal/Associação ao Tráfico/Princípio da Especialidade/Aplicação da fração de 2/3, prevista no artigo 44, da Lei 11.343/06
Tese fixada: Tema 1355 - Por força da incidência do princípio da especialidade, aplica-se a fração de cumprimento de pena prevista no parágrafo único do art. 44 da Lei n. 11.343/2006 ao delito de associação para o tráfico de drogas, previsto no art. 35 dessa lei federal, para fins de deferimento do livramento condicional.
Destaques: A questão submetida ao rito dos recursos repetitivos consiste em definir a fração de cumprimento de pena exigida para a obtenção do livramento condicional no delito de associação para o tráfico, tipificado no art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Com a edição da Lei n. 11.343/2006, o legislador, no art. 44, parágrafo único, previu, como um dos requisitos objetivos para obtenção do livramento condicional, a fração de 2/3 de cumprimento de pena. Com isso, surgiu, no âmbito doutrinário, a dúvida se seria possível aplicar a referida fração de cumprimento de pena para o delito de associação para o tráfico de drogas, a despeito desse não ter sido equiparado a crime hediondo devido à disposição dos arts. 1º e 2º, ambos da Lei n. 8.072/1990. No entanto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema conferiu interpretação sistemática e teleológica ao referido dispositivo legal para o fim de reconhecer que, para fins de livramento condicional, aplica-se a fração de 2/3 ao crime de associação para o tráfico de drogas, ainda que esse delito não tenha sido equiparado a crime hediondo. Isso porque, entende-se que a intenção do legislador infraconstitucional foi estabelecer requisitos mais rigorosos para aqueles que praticam delitos de maior periculosidade social, tais como os hediondos ou equiparados a hediondos, como forma, inclusive, de observar a individualização das penas, considerando uma equiparação funcional, no caso do delito de associação para o tráfico de drogas, por ter esse o objetivo de facilitar e manter a atividade ilícita do tráfico de drogas, razão pela qual se justifica sua equiparação ao delito de tráfico de drogas para fins de execução penal. A aplicação da fração mais rigorosa (2/3) visa a reforçar a gravidade e a periculosidade do crime que alimenta o tráfico de drogas, impedindo que o condenado por associação para o tráfico seja beneficiado com livramento condicional antes de cumprir uma fração significativa da pena. Por essa razão, ainda que o delito de associação para o tráfico de drogas não esteja relacionado dentre aqueles equiparados aos hediondos, por meio de uma interpretação sistemática, entende-se que esse crime está abarcado pelo regime legal mais rigoroso aplicável aos crimes hediondos no que diz respeito à execução penal. Nessa linha, a partir da referida premissa, deve-se aplicar o princípio da especialidade para o fim de definir que a fração de cumprimento de pena a incidir para o crime de associação para o tráfico de drogas compreende aquela prevista na norma especial, em detrimento da norma geral disposta no art. 83 do Código Penal. Ademais, saliente-se que, ante um conflito normativo entre normas penais geral e especial, conforme determina o art. 12 do Código Penal, prevalecerá a norma especial. Veja-se que, por meio da interpretação sistemática, não se está procedendo à equiparação do delito de associação para o tráfico de drogas aos delitos hediondos, o que, de fato, requer observância ao princípio da legalidade, mas, sim, se está definindo a interpretação da norma disposta no parágrafo único do art. 44 da Lei n. 11.343/2006 que determina um requisito mais rigoroso para concessão do benefício do livramento condicional para o referido delito. Destarte, fixa-se a seguinte tese do Tema Repetitivo 1355/STJ: Por força da incidência do princípio da especialidade, aplica-se a fração de cumprimento de pena prevista no parágrafo único do art. 44 da Lei n. 11.343/2006 ao delito de associação para o tráfico de drogas, previsto no art. 35 dessa lei federal, para fins de deferimento do livramento condicional. |
Quinta Turma
I – Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 3.136.623/GO – Rel. Mn. Ribeiro Dantas |
Palavras-Chave: Tráfico de Droga/Função “olheiro” ou “vigilante/Impossibilidade de desclassificação para o art. 37/Condenação pelo art. 33
Tese fixada: A função de "olheiro" ou "vigilante", desempenhada de forma integrada e essencial à comercialização de entorpecentes, caracteriza coautoria ou participação no crime de tráfico de drogas previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, afastando a subsunção ao art. 37 da mesma lei.
Destaques: A controvérsia consiste em saber se a atuação do acusado na função de "olheiro" autoriza a desclassificação da condenação do art. 33 para o art. 37 da Lei n. 11.343/2006, ou se se trata de participação direta e integrada na comercialização de entorpecentes. O tipo penal do art. 37 da Lei n. 11.343/2006 possui caráter subsidiário, aplicando-se àquele que colabora com o tráfico de forma eventual, sem se envolver diretamente nos atos de execução do crime principal. Pune-se aquele que colabora como informante de maneira mais periférica, com grupo, organização ou associação destinada à prática de tráfico, sem que sua conduta se confunda com os núcleos do tipo do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. No caso, as premissas fáticas fixadas pelo Tribunal de origem descrevem a atuação do imputado como "olheiro" ou "vigilante" em estreita sintonia com o corréu responsável pela venda, permanecendo ao lado durante a comercialização, observando o movimento e saindo junto com ele após a transação, o que revela participação ativa, essencial e integrada na dinâmica do tráfico, incompatível com a colaboração periférica típica do art. 37 da Lei n. 11.343/2006. Toda essa dinâmica leva à conclusão de que atuaram juntos, cada um com sua função específica, na comercialização dos entorpecentes e revela que a atuação como "vigilante" era indispensável e integrada à cadeia de tráfico. Ou seja, essa função não era meramente uma colaboração externa, eventual e periférica, mas sim um mecanismo de segurança fundamental para a concretização da venda de drogas, o que o coloca em uma posição de coautor ou partícipe nos atos de execução do crime principal, como "guardar", "ter em depósito" ou "vender" a droga, por meio do auxílio à difusão ilícita. Portanto, a manutenção da condenação no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 pela instância de origem encontra respaldo na interpretação jurídica de que a função de "olheiro", exercida de forma integrada e essencial à venda de entorpecentes, representa participação direta no crime de tráfico, e não uma colaboração subsidiária e periférica. |